Ассоциация российских банков, Национальная ассоциация участников фондового рынка и Национальная финансовая ассоциация (далее - Ассоциации), являющиеся держателями стандартной документации по рынку деривативов, на основании которой участники российского финансового рынка совершают сделки, выражают глубокую озабоченность недавно принятым Арбитражным судом города Москвы решением о признании недействительным договора валютного опциона, заключенного между ПАО «Транснефть» (далее - Транснефть) и ПАО «Сбербанк» (Далее - Сбербанк). Суд пришел к выводу, что при заключении договора Сбербанк не раскрыл должным образом информацию о существе и рисках указанных сделок, и в результате Транснефть заблуждалась относительно условий сложного производного финансового инструмента (ПФИ).

Решение суда вызывает у Ассоциаций недоумение, так как принятые ранее судебные решения по подобным делам признавали недействительными сделки ПФИ по этим основаниям только в целях защиты слабой стороны по договору в случае, если сильная сторона (банк) действует недобросовестно при заключении договора, в частности, не раскрыв информацию о сути и рисках ПФИ, либо злоупотребляет своим правом, предусмотренным условиями договора. Такие решения были приняты судами в соответствии с Постановлением Пленума Высшего арбитражного суда от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», которое среди прочего касается вопросов недействительности договоров, предложенных сильной (профессиональной стороной), которые явно нарушают баланс интересов не в пользу слабой стороны (несправедливые договорные условия).

Ассоциации считают, что Транснефть не может считаться слабой стороной договора. Компания по масштабу деятельности отвечает всем возможным критериям квалифицированного инвестора как по российскому, так и по зарубежному праву. У компании имеется большой опыт в области производных финансовых инструментов, а наличие в компании высококвалифицированного менеджмента и самостоятельных подразделений, в функции которых входит оценка финансовых и валютных рисков и применение ПФИ для их хеджирования, явно свидетельствует о наличии достаточной квалификации Транснефть в этой сфере.

Постановление Пленума ВАС прямо рекомендует судам при рассмотрении споров о несправедливых договорных условиях определять «фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и [выяснять], было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также [учитывать] уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т. д.». Ассоциации считают, что квалификация, опыт и переговорные возможности Транснефти не уступают квалификации, опыту и переговорным возможностям Сбербанка.

Отдельно отмечаем, что несмотря на то, что Транснефть не может быть признана слабой стороной, Сбербанком, по нашим сведениям, было осуществлено всестороннее раскрытие информации об экономическом и юридическом существе и возможных последствиях сделки, разъяснены, какие именно риски с ней связаны, контрагент был уведомлен о возможных последствиях различных вариантов изменения показателя (показателей) базисного актива, о различных, в особенности о наихудшем для клиента сценарии развития событий. Ассоциации считают, что объем и качество раскрытой Сбербанком информации существенно превышают практику, распространенную на рынке.

В сделках с ПФИ стороны выступают в качестве самостоятельных и независимых участников на разных сторонах гражданско-правовой сделки, их экономические интересы являются противоположными, и у сторон нет обязанности учитывать, заботиться или действовать в интересах друг друга. Стороны могут быть связаны длительными отношениями, не связанными с ПФИ, например, одна сторона может оказывать другой банковские услуги, услуги на рынке ценных бумаг, выступать в качестве брокера, андеррайтера, агента по размещению ценных бумаг, управляющего ценными бумагами, финансовым или иным консультантом, однако, заключая и исполняя сделку ПФИ, банк не обязан соблюдать требования по защите интересов контрагента, которые могут являться для него обязательными применительно к другим видам договорных отношений. В связи с этим, представляется необоснованным вывод о том, что Сбербанк проигнорировал интересы Транснефти как своего клиента.

Ассоциации обеспокоены тем, что признание такой компании как Транснефть слабой стороной и распространение на нее соответствующих мер защиты не только дезориентирует участников, но и создает риски для российского рынка внебиржевых производных финансовых инструментов. По сути, любая сделка, заключенная банком с контрагентом, не являющимся финансовым институтом, теперь может быть признана судом недействительной, вне зависимости от профессионализма контрагента, либо осуществленного раскрытия информации. По данным Банка России с 1 января по 30 апреля 2017 года оборот (по номиналу) сделок банков с валютными внебиржевыми ПФИ с контрагентами, не являющимися финансовыми институтами, составил в России около 17 трлн руб. Мы не исключаем полное прекращение заключения банками договоров, являющихся внебиржевыми производными финансовыми инструментами в российской юрисдикции, с корпоративными клиентами, что лишит российскую экономику наиболее распространенного инструмента хеджирования рисков, сделав ее более уязвимой, а обычную деловую деятельность менее предсказуемой. Более того, рынок деривативов перестанет выполнять функцию по перераспределению рисков экономики. Решение суда основано на оценке, которая не может быть полностью исключена ни нормативным регулированием, ни стандартами саморегулируемых организаций, а значит, сохранит свою актуальность, несмотря на любые изменения правил. Ассоциации уверены, что без изменения отношения судебной системы к рынку деривативов он не может развиваться.

Деривативы для хеджирования рисков не пользуются особой популярностью у компаний на российском рынке — дорого, непонятно и рискованно.

Формирование четких и понятных правил игры на рынке производных финансовых инструментов — вопрос эффективного функционирования этого рынка в любой юрисдикции. Нашумевшая история с конфликтом Сбербанка и «Транснефти» на 66,5 млрд рублей — далеко не первая в России ситуация, в которой контрагенты по сделке разошлись в видении обязательности ее исполнения. И вряд ли банки в состоянии полностью избежать подобных рисков сами по себе, без помощи регуляторов.

Если изменений в российском регулировании производных финансовых инструментов не произойдет, такие ситуации могут повторяться в том или ином виде. В конце 2018 года главная тема в разговоре о развитии российского рынка деривативов — не в том, какой инструментарий оптимально предлагать клиентам, а все еще в том, когда регуляторная среда станет понятной и предсказуемой для профессиональных игроков, чтобы они наконец сконцентрировали свое внимание на возможности предоставлять клиентам решения по управлению кредитными и финансовыми рисками, а не занимались гаданием относительно того, насколько составленные ими дисклеймеры защищают их от неблагоприятных толкований.

Зачем клиенту деривативы и чем это чревато?

Производные инструменты часто незаменимы в задаче хеджирования. С их помощью бизнес отсекает от себя те риски, которые он не готов профессионально контролировать, но которые влияют на финансовые показатели компании. Подготовить эффективные инструменты хеджирования способны только профессиональные участники рынка, причем чем сложнее инструмент, тем более продвинутым должен быть банк.

В случае с деривативами стороны сделки оперируют рисками, часто гораздо менее управляемыми, чем у классических финансовых инструментов, и не всегда линейными. Из-за этого их гораздо тяжелее контролировать. Но банки на то и профессиональные участники рынка, чтобы уметь с ними обращаться.

Однако помимо очевидных рыночных рисков стороны несут юридические риски, которые торговым сделкам неподвластны. Подготовка документации по производным инструментам гораздо сложнее, чем по базовым продуктам. Юридически неправильные формулировки в договоре могут приводить к прямым экономическим потерям. А чем более сложным и развернутым становится язык договора, тем больше подводных камней в виде недосмотров и ошибок появляется для участников сделки.

В зачаточном состоянии

Нужна надежная юридическая защита добросовестных участников рынка. В странах с развитыми рынками есть и судебная практика, и рыночные стандарты, и ассоциации, которые следят за их соблюдением. Прорывным моментом в развитии деривативных продуктов в России должен был стать 2007 год, когда наконец были внесены изменения в Гражданский кодекс, обеспечивающие судебную защиту производных сделок. Надо заметить, что десять лет — очень небольшой период для становления рынка сложных финансовых инструментов. Для сравнения, на Нью-Йоркской фондовой бирже рынок деривативных контрактов появился в 1790 году. И хотя российская регуляторная база подготовлена с явной оглядкой на ISDA (Mеждународную ассоциацию свопов и деривативов), в силу различий в юридических моделях многие ее положения до сих пор трактуются неоднозначно, особенно в контексте ответственности сторон за принимаемые решения.

Арбитраж между двумя юридическими системами — англосаксонской и российской — продолжает быть достаточно серьёзным, и он не в нашу пользу. Доносить до клиента риски совершаемых сделок — это везде обязанность финансистов, а клиентов — принимать информированные решения, будучи квалифицированными инвесторами. И факт раскрытия или нераскрытия информации о рисках не должен вызывать никаких сомнений. Участникам сделки не нужно думать о подводных камнях, связанных с трактовкой регулирования по производным сделкам. Задача инфраструктуры — регуляторов, СРО — в том, чтобы эти вопросы снять. В нашей юрисдикции эта проблема пока не решена.

Общепринятая международная практика регулирования рынка деривативов — ограничение рынка тем кругом участников, которые готовы хеджировать риски, и сокращение числа контрактов, направленных на спекулятивные цели. Это нормально, и это снижает системные риски. Неоднозначность в судебной трактовке заставляет банки закладывать этот риск в стоимость производных продуктов. Из-за этого стоимость хеджирования в России априори выше, чем в иностранных юрисдикциях. Если это не так, то с достаточной уверенностью можно утверждать, что банк занимается демпингом. Таким образом, на рынке поощряется поведение, игнорирующее дополнительные риски. Это приводит к росту системного риска банков, стагнации локального рынка деривативов и продолжению ситуации, когда большинство производных торгуется в офшорных юрисдикциях, где такие сделки не вызывают сомнения. Как правило, чем сложнее инструмент, тем с меньшей вероятностью он торгуется в России.

Перспективы усовершенствования регулирования российского рынка деривативов начинают просматриваться. Рынок ждет от ЦБ закон о квалифицированных участниках, что позволит снять вопросы на тему «мог или нет участник принимать квалифицированное решение, совершая сделку». В ближайшей перспективе должны помочь новые стандарты раскрытия информации, подготовленные под эгидой совета по производным финансовым инструментам, в который входят Национальная фондовая ассоциация (НФА), Национальная ассоциация участников фондового рынка (НАУФОР) и Ассоциация российских банков (АРБ). Стандарт описывает меры, которые профессиональный участник рынка должен предпринять при заключении сделки. В частности, банки должны делиться с клиентом декларацией с общей информацией о рисках, информацией о продуктовых рисках и рисках по конкретной сделке. Учитывая статус мегарегулятора, данная мера добавит комфорта профессиональным участникам, но необходимо понимать, что это не более чем временная мера, «заплатка», до тех пор, пока не будут формализованы правила квалификации.

Быть или не быть

У российских клиентов, которые хотели бы хеджировать риски с помощью производных финансовых инструментов, есть три сценария поведения. Первый — выйти на офшорный рынок и структурировать производный финансовый инструмент по английскому праву с тем, чтобы в случае разногласий обратиться в суд Лондона. Этот вариант доступен далеко не всем компаниям либо в силу внутренних политик, либо из-за отсутствия выхода на иностранные банки. Второй — обратиться к банку в российской юрисдикции. Это, как правило, дороже, и доступный функционал уже. Третий вариант — не делать ничего. Подавляющее большинство российских клиентов вынужденно выбирает именно его. И если в регулировании производных инструментов ничего не изменится, так оно и останется.