Саморегулирование и регулирование на основе принципов

Открытая лекция Президента НАУФОР Алексея Тимофеева в Институте комплаенса и этики бизнеса Высшей школы экономики, ноябрь 2021 г.

САМОРЕГУЛИРОВАНИЕ

IOSCO, международная организация, объединяющая регуляторов рынка ценных бумаг, говорит о «саморегулировании, которое может быть ценным дополнением к регулятору в достижении целей регулирования».

Первый вывод, который можно сделать из Принципов эффективного регулирования IOSCO - cаморегулирование «может быть», но не является обязательным элементом регулятивной системы финансового рынка.

Действительно, этот институт состоялся не во всех странах, далеко не во всех странах, где они есть на финансовом рынке, саморегулируемые организации играют одинаковую роль.

Второй вывод: государственный регулятор и саморегулируемая организация стремятся к одним и тем же целям регулирования.

IOSCO, и в частности его Консультативный комитет по саморегулируемым организациям, говорит о том, что цели у государственного регулятора и у саморегулируемой организации в области финансового рынка одни и те же: это поддержание рыночной добросовестности, справедливости, эффективности, прозрачности рынка, уменьшения системных рисков, защита интересов инвесторов.

IOSCO дает следующее определение функций саморегулируемой организации, довольно широкое, на мой взгляд:

1) установление правил, выполнение которых является условием деятельности в какой-то значимой области на рынке ценных бумаг; или

2) установление и контроль соблюдения правил торговли, ведения бизнеса или квалификации для физических и юридических лиц; или

3) установление дисциплинарных правил и процедур, позволяющих накладывать дисциплинарные санкции в случае нарушения соответствующих процедур.

То есть, СРО - организация, устанавливающая правила деятельности на финансовом рынке, иногда наказывающая за их несоблюдение, или наказывающая за несоблюдение правил, установленных другими органами.

Чтобы саморегулируемые организации действительно были полезны финансовому рынку, поскольку не все СРО с точки зрения IOSCO полезны, они должны отвечать следующим принципам:

1)СРО должны реализовывать цели соответствующих нормативных актов, своих правил, следить за их соблюдением;

2)Находиться под постоянным надзором регулятора;

3)Увеличивать регулятивные ресурсы за счет своей экспертизы, знаний, которые присущи рынку;

4)Использовать адекватные стандарты корпоративного управления, позволяющие предотвращать конфликт интересов.

Виды саморегулируемых организаций

В свое время John Carson дал следующую классификацию саморегулируемых организаций на финансовом рынке. Она показывает то, насколько разнообразными могут быть виды саморегулируемых организаций на финансовом рынке:

1) Биржи. Тут я замечу, что история саморегулирования на финансовом рынке - это история уступок саморегулирования государству. И первыми саморегулируемыми организациями были биржи. До сих пор биржи являются самым многочисленным видом саморегулируемых организаций.

Биржи считаются СРО потому что они устанавливают правила торгов, листинга. Иногда также они устанавливают правила поведения своих членов и листингованных компаний.

2) Членские или «независимые» СРО, в данном случае речь идет об их независимости от операторов рынка. Их иногда называют «чистыми» и именно так я их буду дальше называть. Это самые сильные саморегулируемые организации. Их приоритетная задача - регулирование и контроль на финансовом рынке. Это не значит, что у них нет других задач, например, они остаются лоббистскими организациями, но приоритетными являются регулирование и контроль.

3) Индустриальные ассоциации - это преимущественно лоббистские организации, их приоритетная задача - представлять интересы индустрии либо регулировать определенную услугу или в интересах взаимодействия участников рынка - определенный продукт, как правило, не требующий одобрения со стороны государства (это может быть стандартная документация РЕПО, стандартная документация для деривативов и пр).

4) Центральные депозитарии и клиринговые агентства - признание за ними роли СРО скорее историческое, так как они устанавливают правила для участников расчетов на началах членства.

Тенденции

Глобальной тенденцией на финансовом рынке в области его регулирования является усиление роли государства. Я уже говорил, что саморегулирование постепенно уступает государственному регулированию. В какой-то степени, рынок и государство находятся в состоянии противоборства. Очевидно, что в России ситуация иная - появление саморегулирования это скорее уступка государства (я не говорю об адвокатуре и нотариате, которые даже в советское время сохранили начала саморегулирования). В любом случае, баланс между государственным регулированием и саморегулированием - это история длительного формирования доверия и поиска оптимального соотношения, с тем, что бы одно дополняло другое.

В области классификации СРО идет процесс снижения роли бирж как СРО, основной причиной является процесс их акционирования-коммерциализации, так же известный как демьючиализация бирж. Конец 90-х - начало 2000х ознаменовались тем, что биржи, прежде партнерские организации, состоявшие из участников торгов, извлекавших прибыль от работы на бирже, стали превращаться в АО, акционеры которых ставили задачу получения доходов от деятельности уже самих бирж как коммерческих организаций.

По этому поводу Европейская комиссия даже высказалась, что это более не является приемлемым, чтобы биржи являлись СРО. Кроме того, биржи находятся в конкуренции с альтернативными торговыми системами, не являющимися СРО. Наконец, правила бирж носят операционный характер, связаны с услугами, которые оказывают эти организации, и статус СРО не обязателен, чтобы они были обязательными правилами , - они просто договор об участии в торговле и обязательны как условия договора.

Роль «чистых» СРО на фоне снижения роли прочих увеличивается. Но их меньше, чем бирж и лоббистских (индустриальных ассоциаций) СРО.

Давайте посмотрим на регулятивные модели разных стран с точки зрения, какую роль в системе регулирования и надзора играют СРО. Тут можно выделить пять регулятивных моделей.

1) Государственная. Ее придерживается большинство европейских стран, где саморегулирование носит фрагментарный или второстепенный характер.

Среди этих стран есть и Великобритания - страна с англо-саксонской правовой традицией, и это ее отличает от других стран с такой правовой традицией, где саморегулирование состоялось. Но история Великобритании - это история сильного саморегулирования, позднее других уступившего государственному регулированию, а потому уступившему все из-за драматического разочарования в нем. В целом же, европейским странам характерна высокая государственная бюрократизация регулирования финансового рынка.

Примерами являются Франция (AMAFI), Германия (VOB, BDB, DDV). Помимо Европы сюда же относятся регуляторная модель Бразилии (ANBIMA).

2) Модель с ограниченным использованием бирж.

Здесь регулятор признаёт биржи СРО, но роль бирж как СРО незначительна. Примеры - Китай, Гонконг, Швеция, США в части отношения к Нью-Йоркской фондовой бирже. Здесь уместно заметить, что некоторые страны, такие как США, относятся сразу к нескольким моделям: в данном случае это связано с тем, что в стране за финансовый рынок отвечает несколько органов и их позиция по регулированию тех сегментов финансового рынка, за который они отвечают, может быть разной, разной является и регулятивная модель.

3) Модель с сильными биржами,к которой относятся Австралия, Япония, Малайзия, США, если речь идет о Чикагской товарной бирже. Финансовый рынок США подчиняется регулированию двух органов - SEC и CTFC, в компетенции первого из них находится рынок ценных бумаг, второго - рынок деривативов. И представление этих двух органов о регулировании своих сегментов различается. SEC не уступает так много полномочий бирже, как CFTC уступает биржам, которые подчиняются ей.

4) К числу регулятивных моделей с «чистыми» саморегулируемыми организациями относится США (FINRA и NFA), Канада (IIROC), Япония (JSDA), Южная Корея (KOFIA). Все это - членские некоммерческие организации, независимые от рыночных операторов, главной миссией которых является регулирование и надзор на финансовом рынке.

5) Модель с индустриальными ассоциациями - в большинстве своем страны с государственной моделью.

Достоинства и недостатки саморегулирования

Основное достоинство саморегулирования - это его гибкость, возможность адаптировать регулятивные требования к быстро изменяющейся бизнес-среде. Далеко не везде государственные регуляторы с такими вызовами справляются. Являясь представителями рынка, СРО лучше знают продукты и сами рынки. Кроме того, это очень важно, СРО характерно более щепетильное отношение к регулятивным расходам, благодаря чему они способны максимизировать регулятивный эффект с меньшими расходами. Саморегулируемые организации могут быть трансграничными благодаря договорной природе - как IIROC в Канаде или даже международными - ICMA и ISDA. Консультативный характер правоприменения СРО является общим правилом, поскольку правоприменение осуществляется как бы в отношении самих себя, в отличие от государственного правоприменения, которое вряд ли может быть консультативным.

Наиболее очевидным недостатком саморегулирования является конфликт интересов. Критики саморегулирования всегда обращают на него внимание. Действительно, СРО вынуждена балансировать между интересами своих членов и интересами их клиентов, но этот конфликт интересов не является непреодолимым и даже драматическим он не является. Второй конфликт интересов - риск негативного влияния на конкуренцию - например, если СРО установит правила в интересах одних участников рынка во вред другим. Оба эти конфликта интересов контролируемы со стороны государства подчинением СРО регулятору, а также установлением специальных корпоративных процедур для СРО. Частым недостатком СРО является недофинансирование, который возникает, когда индустрия сама по себе слаба.

Наконец, в случаях, когда членство в СРО является обязательным, можно столкнуться с ситуацией имитации саморегулирования. Могут возникать так называемые «СРО-парковки», которые позволяют компаниям числиться в них, но не выполняют в отношении своих членов должных функций. С этой проблемой Россия столкнулась в строительной отрасли, которая очень сильно дискредитировала идею саморегулирования в целом.

Саморегулирование является живым институтом, основанным на заинтересованности индустрии работать на справедливом и понятном рынке, чтобы недобросовестность отдельных его участников не нарушала интересы индустрии в целом, не подрывала доверие к ней со стороны потребителей. И это главная причина, почему основной конфликт интересов саморегулирования - конфликт между интересами членов СРО и интересами потребителей их услуг не является драматическим.

Но разве государственное регулирование лишено недостатков? Недостатки, которые имеет государственное регулирование - патернализм, безразличие к издержкам, которые несет индустрия при соблюдении правил, часто недостаточная компетентность, особенно в отношении рыночных практик и продуктов. Индустрия заинтересована избежать этих недостатков, развивая саморегулирование, более того, она заинтересована в эффективном саморегулировании, доказывающем, что у государства нет нужды вмешиваться в регулирование, осуществляемое самой индустрией.

ИСТОРИЯ САМОРЕГУЛИРОВАНИЯ

США

США сегодня являются примером исключительно сильного саморегулирования. С 19 века - это регулирование бирж, и лишь в результате финансового кризиса 1929 года, из-за чего в 1934 году принимается закон о биржах и создается государственный орган (SEC), ответственный за регулирование и контроль на финансовом рынке, за биржами вводится надзор.

Внебиржевой рынок долгое время оставался в юрисдикции СРО - в 1938 году поправками в закон о биржах были предусмотрены национальные ассоциации ценных бумаг и такой, ответственной за внебиржевой рынок, СРО становится NASD. В 1964 году полномочия SEC были распространены и на внебиржевой рынок, подчинив ей NASD.

В 2007 году происходит консолидация NASD и регулятивного подразделения Нью-Йоркской фондовой биржи (вследствие коммерциализации биржи) и появляется FINRA, которая наравне с NFA, работающей на деривативном рынке, является саморегулируемой организацией на американском рынке ценных бумаг.

Членство в FINRA для брокеров-дилеров обязательное, она (и NFA) финансируется индустрией, а полномочия у нее вероятно самые широкие из всех СРО - в ее юрисдикции не только правила поведения, но и финансовые требования к членам, она занимается медиацией и третейским рассмотрением споров своих членов и их клиентов. FINRA получает свой статус от SEC, отчитывается перед ней, подчиняется ее проверкам, SEC может отменить стандарты FINRA.

Канада

По американскому пути идет и Канада, но особенностью IIROC, которая объединяет дилеров (в Канаде это также брокеры) является сопоставимое с государственными регуляторами влияние. В Канаде их несколько, по одному в каждой провинции, там нет федерального органа, ответственного за весь канадский рынок, а вот саморегулируемая организация - общая для всей Канады, есть. Это IIROC. Она опирается на обязательное членство, а кроме нее саморегулируемой организацией является биржа в Торонто.

Великобритания

До 1986 года в Великобритании на финансовом рынке было только саморегулирование, осуществлявшееся Лондонской биржей. Лишь в 1986 году появляется государственный регулятор и несколько саморегулируемых организаций. Проблемой регулятивной системы стало то, что членство в них и их полномочия дублировались, дублировались даже полномочия между государственным регулятором - SIB и саморегулируемыми организациями. Чтобы вести деятельность на финансовом рынке нужно было быть членом одной из СРО или получить лицензию от SIB. Когда в 1992-м году произошло банкротство Mirror Group, повлекшее потерю сотен миллионов пенсионных средств, было признано, что контроль SIB за IMRO - СРО, которая объединяла управляющие компании, был недостаточным.

После этого происходит крах банка Barrings из-за операций на срочном рынке в Сингапурском офисе. Разочарование в саморегулировании было таким, что в июне 1998 года Великобритания отказывается от саморегулирования вовсе. На основании специальных соглашений все СРО передают свои функции регулятору (C 1997 года он называется - FSA).

Германия и Франция

Опыт Германии и Франции - это опыт индустриальных ассоциаций, фрагментарных с точки зрения ответственности и второстепенных с точки зрения регулятивного процесса.

Германский регулятор BAFIN финансируется индустрией, хотя в нем нет тех элементов саморегулирования, которые были в Великобритании. В качестве СРО действуют две банковские ассоциации- лоббисты, так как в Германии на фондовом рынке работают только банки, VOB и BDB. Есть также ассоциации, отвечающие за взаимодействие членов индустрии друг с другом и с потребителями в определенной сфере. Такова, например, DDV - деривативная ассоциация, отвечающая за Кодекс добросовестности на рынке структурных продуктов.

Во Франции, где крупнейшей СРО является AMAFI, ситуация похожа на немецкую - СРО выполняет лоббистские функции и фрагментарные функции, наиболее полезная из которых - рекомендации по применению нормативных актов AMF.

Япония

Япония является примером американской модели. С 1949 года была образована JSDJA, которая в 1973 году превращается в дилерско-брокерскую «чистую» СРО JSDA.

Отличием японской СРО от американских является то, что членство в ней необязательно, но все компании, осуществляющие деятельность на финансовом рынке, членами СРО являются. В Японии есть еще несколько СРО аналогичных JSDA в своих отраслях - JITA, FFA, JIAA.

Токийская и Осакская биржи также являются СРО.

Россия

Новейшая история российского саморегулирования начинается с создания в 1994 г нескольких СРО: ПАУФОР, которая была автором правил торговли РТС, ПАРТАД, НАУРАГ, которая стала автором Кодекса поведения на рынке госбумаг, и ВСС. Эти СРО впоследствии стали «чистыми» СРО, но если говорить об индустриальных ассоциациях, то стоит вспомнить Ассоциацию региональных банков, созданную в 1990 г. и АРБ, созданную в 1991 г.

В 1996 году Указ Президента, утвердивший концепцию рынка ценных бумаг, сделал членство в СРО обязательным. На фоне этих изменений на базе ПАУФОР была создана НАУФОР, а на базе НАУРАГ - НФА. Для членства в НФА была дополнительная причина - в соответствии с нормативным актом Банка России нельзя было осуществлять операции на рынке ГКО, если вы не являетесь членом НФА.

В 1998 году подход «двух ключей» (лицензирование в ФКЦБ и обязательное членство) было закреплено в Постановлении ФКЦБ №22. По нему в пакет документов для получения лицензии должно было входить ходатайство от одной из СРО, а исключение из СРО являлось основанием для аннулирования лицензий.

В 2000 году был принят Указ №1756, который отменил обязательное членство в СРО. Главой ФКЦБ в этот момент бы Игорь Костиков, который считал саморегулируемые организации картелями, и Президент его в этом мнении поддержал. Тем не менее, в том же году появляется еще одна СРО - Национальная ассоциация пенсионных фндов (НАПФ).

В 2007 году создается Национальная лига управляющих (НЛУ), объединяющая управляющие компании ПИФ и НПФ.

В том же 2007 году принимается закон о саморегулировании. И здесь я, хотя этот закон не распространяется на финансовый рынок, хочу отдать дань автору этого закона и идеологу саморегулирования - председателю комитета Госдумы РФ по собственности Виктору Плескачевскому. Закон был принят на фоне административной реформы и отражал процесс дерегулирования, который предполагал либо отмену некоторых государственных функций, либо передачу функций от госорганов саморегулируемым организациям.

Помимо идеологии «дерегулирования», в отличие от идеологии «сорегулирования» на финансовом рынке, закон не подходил для финансового рынка и потому, что предполагал коллективную ответственность членов СРО перед потребителями. На финансовом рынке, где предполагалось создание специального компенсационного фонда, коллективная ответственность по «закону Плескачевского» была бы излишней.

Закон о СРО на финансовом рынке появляется только в 2015 году как часть реформы всей системы регулирования и надзора на финансовом рынке - создания мегарегулятора. Закон отражает концепцию сорегулирования и подчинения СРО Банку России и распространяется на 17 видов деятельности на финансовом рынке.

В 2015 году Национальная валютная ассоциация, ответственная за расчет индикаторов межбанковского рынка и один из трех (вместе с НАУФОР и АРБ) разработчиков Стандартной документации для внебиржевых деривативов, присоединяется к НФА.

В 2016 году в результате выделения из НАПФ возникает Ассоциация негосударственных пенсионных фондов (АНПФ).

В 2018 году НЛУ присоединяется к НАУФОР.

В 2020 году статус СРО для инвестиционных советников получает АМИКС - третья СРО, имеющая такой статус помимо НАУФОР и НФА.

Основные черты российского саморегулирования

В России действуют 16 «чистых» СРО и 3 индустриальные ассоциации: Ассоциация российских банков, Ассоциация банков России и ПАРТАД, (которая ранее была «чистой» СРО).

Индустриальные СРО представляют интересы своих членов, ответственны за методические материалы, связанные с их деятельностью членов, либо участвуют в администрировании Стандартной документации. Дискуссия о появлении «чистых» СРО на банковском рынке идет, и пока трудно сказать, чем она закончится, однако есть основания считать, что одна из банковских ассоциацией может стать СРО.

Далее речь идет о «чистых» СРО.

Чертой российского регулирования является концепция «двух ключей» к финансовому рынку - для того, чтобы осуществлять один из 17 видов деятельности на финансовом рынке недостаточно лицензии в Банке России, необходимо быть также членом одной из профильных СРО.

Особенностью российской модели является "множественность" СРО (в каждом виде деятельности их может быть до трех, в каждой - не менее 26% количество компаний данной индустрии).

СРО в сфере финансового рынка подчинены Банку России.

Чрезвычайно интересным является решение о сорегулировании, предусмотренное Законом о СРО в сфере финансового рынка. Общей юрисдикцией и Банка России, и СРО является поведение, то есть взаимодействие финансовых организаций с их клиентами.

Внутри общей юрисдикции границы юрисдикции Банка России и СРО отсутствуют. Это достоинство, так как дает возможность СРО регулировать любые отношения, связанные с поведением своих членов. Если Банк России будет удовлетворен регулированием СРО, у него не будет мотивов, чтобы предлагать свое собственное регулирование, и наоборот, если СРО не будут справляться, отношения могут быть урегулированы Банком России. Одновременно это и недостаток - нестабильность регулирования затрудняет для СРО разработку правил и выстраивание контрольного механизма.

Своего рода демаркационной линией являются базовые стандарты, которые были предусмотрены в Законе о СРО в сфере финансового рынка, чтобы исключить регуляторный арбитраж, который мог бы возникнуть из-за множественности СРО в одной и той же индустрии, однако стал также и формой делегирования регулирования от Банка России саморегулируемым организациям.

Кроме базовых стандартов СРО могут принимать внутренние стандарты.

Контрольная юрисдикция между Банком России и СРО делится по уровню нормативного акта. Банк России контролирует соблюдение законов и нормативных актов, а СРО - базовых и внутренних стандартов. Это означает, что Банк России не проводит проверок стандартов, но если в ходе проверок находит нарушения стандартов, то сообщает об этом соответствующей СРО. В свою очередь, СРО не контролирует соблюдение государственных нормативных актов, но обнаружив признаки их нарушения при осуществлении контроля за базовыми и внутренними стандартами сообщает об этом Банку России.

РЕГУЛИРОВАНИЕ НА ОСНОВЕ ПРИНЦИПОВ И ПРАВИЛ

Вопрос о регулировании на основе принципов нисколько не нов, но особенно актуален для финансового рынка как одной из наиболее динамично развивающихся отраслей экономики, и здесь спрос на такое регулирование выше, чем в других отраслях.

Регулирование, основанное на принципах, сфокусировано не на том, как следует действовать, а каким должен быть результат действий, поэтому его также часто называют «риск-ориентированным» или «ориентированным на результат» регулированием.

Граница между регулированием на основе принципов и правил не всегда ясна. Чем абстрактнее правила, чем большее значение имеет их толкование, тем больше эти правила похожи на принципы и наоборот.

Основные теоретические достоинства и недостатки правил и принципов известны. Правила более определенны, но ригидны, не чувствительны к конкретным обстоятельствам и их можно обходить. Принципы более гибки и чувствительны к контексту, они более справедливы и обойти принципы нельзя. Но принципы могут оставлять большую свободу в толковании, что создает риск произвола регулятора. Регулирование на основе принципов является серьезным вызовом для комплайнс-служб и может привести не к гибкой, а, наоборот, к очень консервативной комплайнс системе в конкретной компании.

Системы, построенной только на правилах или только на принципах, не существует. Финансовый рынок требует гибкости, иначе регулятивный подход превращается в разрешительный - «что не предусмотрено, то запрещено», кроме того возникает «регуляторная горячка», когда регулятор, чтобы успеть за быстрыми изменениями на финансовом рынке, должен постоянно менять свои нормативные акты, создавая тем самым невыносимые условия для индустрии. Но регулирование только на основании принципов создало бы слишком большую неопределенность.

В новейшей истории на финансовом рынке дискуссия о регулировании на основе принципов и регулировании на основе правил обострилась в 2003 году, когда новый подход к регулированию объявила британская FSА. Появились 11 принципов (PRIN) деятельности финансовых фирм. Эти принципы, как и положено принципам, исключительно абстрактны (взять хотя бы первый из них - Integrity), но нарушение любого из них влечет ответственность со стороны FCA.

Позже также поступила Канада, ее IIROC утвердила правило 14-02, постаравшись реализовать регулирование на основе принципов, отражающие этические стандарты поведения ее членов. Надо сказать, что дискуссия о новых правилах в законодательстве Британской Колумбии, была бы наиболее интересной для тех, кто изучает вопрос о регулировании на основе принципов на финансовом рынке.

В 2006 году объем IPO в США упал до 16% от объема глобального IPO по сравнению с 57%, который американский рынок прочно удерживал до принятия Закона Сорбейнза-Оксли в 2002. Это вызвало в США дискуссию об избыточной регулятивной нагрузке и целесообразности большего регулирования на основе принципов. Американское регулирование было оценено как очевидный недостаток конкурентной среды, по сравнению с Лондоном, которому удалось на базе своих принципов обеспечить защиту интересов инвесторов, эффективно, без излишних расходов, за счет большей гибкости регулирования. Лишь много позднее это отразилось на регулировании S-K раскрытия информации эмитентами, измененном SEC.

Российский рынок

Регулирование на основе принципов не является необычным для российского финансового рынка. Постараюсь использовать наиболее свежие примеры. suitability и appropriateness (инвестиционное профилирование и брокерское тестирование).

Отличный пример - пример регулирования близких по сути отношений на основе принципов (suitability) и правил (appropriateness).

Положение Банка России №482-П (от 3 августа 2015 года) является одним из примеров государственного регулирования на российском рынке на основе принципов. Оно мало отличается от европейских директив. И на основании этого положения разработан базовый стандарт по управлению ценными бумагами, который также является регулированием на основе принципов. Документы по инвестиционному консультированию более подробны, но также являются примером регулирования на основе принципов, - это Указание Банка России N5014-У (от 17 декабря 2018 года) и базовый стандарт по инвестиционному консультированию.

По существу, suitability - это инвестиционное профилирование, то есть оценка инвестора с точки зрения того, какие финансовые инструменты ему подходят исходя из его личных и финансовых обстоятельств, в том числе знаний и опыта клиента в области инвестирования. Инвестиционное профилирование должно проводиться управляющими и инвестиционными советниками.

Поскольку в обоих случаях речь идет о стандартах, то есть о контрольной юрисдикции НАУФОР как саморегулируемой организации, их формулировки послужили основой контрольной практики НАУФОР. Мы недавно опубликовали обзор, который служит примером контрольной практики, основанной на принципах. В нем видно, как принципы превращаются в конкретные требования, в соответствии с которыми оценивается деятельность советников и управляющих, и за нарушение которых мы наказываем. Здесь в полной мере воплощен подход, который состоит в оценке смысла, результата, который должен быть достигнут нормой-принципом, позволяющий преодолеть ее неопределенность. Я не буду на этом специально останавливаться, настойчиво советуя изучить этот обзор.

Иначе в случае с appropriateness. Это брокерское тестирование, которое проводится как условие совершения для неквалифицированных инвесторов сложных операций. Брокер должен выяснить знания и опыт клиента в области инвестирования, часть того, что должны выяснять управляющие и инвестиционные советники при инвестиционном профилировании. Однако в случае брокерского тестирования, использовано регулирование на основе правил - в базовом стандарте защиты прав и интересов инвесторов утвержден конкретный список вопросов для такого тестирования. Мне такой путь кажется тупиковым, хотя и рациональным с точки зрения первого этапа внедрения брокерского тестирования. Гораздо более правильным был бы подход, использованный для инвестиционного профилирования. Зато в ближайшей перспективе мы сможем сравнить - какой из подходов эффективней.

Еще один пример регулирования на основе принципов. Он заложен в стандарте НАУФОР «Требования к взаимодействию с физлицами при предложении финансовых инструментов». Стандарт запрещает навязывание инструментов, требует надлежащее информирование о финансовом инструменте, используя принцип добросовестности.

Абстрактные формулировки-принципы отдают на усмотрение НАУФОР как правоприменителя решение, учитывающее множество обстоятельств и деталей ситуации. И мы уже применяем в нашей контрольной практике конкретные выводы, основанные на сформулированных в стандарте принципах.

Продажи

Как пример могу привести разграничение навязывания и структурирования. Так продажа вклада вместе с паями ПИФа - это, на наш взгляд, структурирование, поскольку представляет собой лучшие, чем обычно условия при комбинации, а вот банковский вклад и брокерский счет - навязывание, поскольку они представляют собой разные услуги, которые могут предлагаться по отдельности. Другой пример - запрет на ущемление интересов клиентов, который создал контрольную практику, в соответствии с которой вывод средств с брокерского счета только через счет в том же банке - ущемление, а значит нарушение стандарта.

Итак, регулирование на основе принципов действует и для их применения нужно хорошее знание бизнес-практики, финансовых продуктов и рынков, понимание контекста - черты саморегулирования, что делает СРО лучшим институтом для регулирования на основе принципов. Очень важно, что регулирование опирается на правоприменение, уступая правоприменителю основную работу по регулированию.

Правоприменение НАУФОР

Стоит взглянуть как на case на правоприменительную процедуру НАУФОР, а именно на такой ее этап как надзорная встреча. На надзорной встрече с компанией обсуждается акт проверки и именно здесь обсуждается толкование норм и принципов, которые ею были, с точки зрения НАУФОР, нарушены. Именно на надзорной встрече мы часто обсуждаем и спорим о смысле норм и принципов, и договариваемся о том, что компания устранит нарушения и о том как именно она может это сделать. Дисциплинарный комитет освобождает компанию от ответственности, если она устраняет нарушение или дает ей срок для его устранения - стремление компании избежать наказания - основа консультативного контроля на основе принципов.

Очень важно, что Дисциплинарный комитет состоит почти на половину из представителей индустрии - они хорошо знают практику и понимают контекст, в чем-то лучше, чем инспектора НАУФОР. Они могут не согласиться с выводами инспекторов НАУФОР и освободить компанию от ответственности, хотя это и случается редко. В случае, если нарушитель не устраняет нарушение, он привлекается к ответственности, в НАУФОР самые высокие штрафы из всех СРО (до 1 млн руб), однако это скорее угроза, которая мотивирует компанию устранить нарушение надзора. Если компания отказывается устранить нарушение штраф накладывается.

Другая причина для штрафа - неисправимость нарушения, обычно имеющая место при рассмотрении жалобы. Стоит заметить, что контрольный процесс в НАУФОР на основании жалобы обычно создает условия для урегулирования конфликта между компанией и ее клиентом, подавшим жалобу. Иногда жалоба отзывается или нам направляется информация об урегулировании конфликта - это также является основанием для освобождения от ответственности или снижения меры наказания.

Решение дисциплинарного комитета может быть обжаловано в Совете директоров - он последняя инстанция при рассмотрении нарушения. В НАУФОР создан специальный подкомитет по обжалованию решений Дисциплинарного комитета, в который входят 3 директора, один из которых независимый. Комитет рекомендует Совету директоров одно из решений - отказать в обжаловании, отменить решение Дисциплинарного комитета или уменьшить санкцию. Иногда дискуссия разгорается и на самом Совете директоров.

Для нас очень важно:

во-первых, дать компаниям-членам уверенность в том, что их наказание может быть обжаловано и будет рассмотрено не только компетентными специалистами, но и теми, кто способен видеть место нарушения в общей картине рынка и оценить его значение для индустрии в целом - советом директоров НАУФОР;

во-вторых, вовлечь Совет директоров в контрольный процесс, давая понять топ-менеджерам индустрии, что именно делает НАУФОР в сфере контроля, обсуждать подходы и тем самым обеспечивать легитимность регулирования на основе принципов - члены Совета директоров должны видеть связь правил в стандартах, которые они утверждают, с контролем за этими правилами и доверять контролю, утверждая правила-принципы.

ВЫВОДЫ

В регулировании сохранится комбинация регулирования на основе правил и регулирования на основе принципов, доля принципов будет увеличиваться. При этом, саморегулирование будет строиться преимущественно на регулировании на основе принципов.

Я считаю, что саморегулирование будет развиваться, поскольку в нем есть добавленная стоимость к государственному регулированию, а именно - лучшая способность регулирования на основе принципов. Однако оно будет развиваться при условии, что СРО докажут, что способны осуществлять контроль, основанный на принципах. В этом случае они будут пользоваться доверием и со стороны индустрии, заинтересованной в компетентном регулировании и компетентном консультативном контроле, и со стороны государства, которое будет склонно делегировать им больше полномочий.

Для того, чтобы СРО развивались, необходима большая вовлеченность сообщества в то, что они делают, речь идет как об индустрии, так и об инвесторах - ее клиентах. В числе направленных на это мер должно быть участие в разработке правил, в их обсуждении, в обсуждении контроля СРО (в свое время следует начать публикацию решений с мотивировочной частью), развитие дисциплинарных органов, введение в них представителей инвесторов.

Все это должно создать традицию регулирования на основе принципов, одним из основных институтов которого и должны стать саморегулируемые организации.