Владимир Хренов, Ляйля Вильданова (Вестник №7-8/2009)

01.09.2009

АВТОНОМИЯ ВОЛИ - ПО СТАНДАРТУ

Заключать соглашения, регулирующие отношения контрагентов по внебиржевым срочным сделкам, теперь станет проще

НАУФОР, АРБ и НВА объявили об окончании разработки российского аналога master agreement. Авторы проекта, ведущий консультант проекта Владимир Хренов и юрист фирмы "Freshfields Bruckhaus Deringer LLP" Ляйля Вильданова рассказывают главному редактору "ВН" Ирине Слюсаревой о том, как и зачем это сделано.

Владимир Хренов (ВХ): Появление подобной документации - очень важное событие. Оно будет способствовать дальнейшему развитию российского внебиржевого срочного рынка, а потребность в таком развитии уже назрела.В последнее время с деривативными инструментами ассоциируются серьезные сбои на глобальных финансовых рынках. Но при более детальном рассмотрении можно увидеть, что проблемы в глобальной финансовой системе стали результатом нарастания "кредитного навеса" на рынке недвижимости, для которого структурное финансирование (в том числе с использованием кредитных деривативов) послужило основной формой. Подавляющая часть проблемных структурных активов, потребовавших от глобальных (прежде всего американских) банков крупных списаний и даже приведших к банкротству одного из старейших инвестиционных банков на Уолл-стрит, относились к жилой и коммерческой недвижимости. Использование же деривативов в более традиционных сегментах рынка не породило аналогичных кризисных явлений даже, несмотря на стрессовые колебания процентных ставок, курсов валют или цен на акции. И уж точно не деривативы как таковые (которые служат лишь формой для перераспределения рисков среди участников рынка) стали причиной тех сложностей, с которыми столкнулось международное финансовое сообщество за последний год! Более того, если говорить о деривативах, то придется констатировать, что уровень, которого достиг этот рынок за последние годы, в значительной степени как раз помог сгладить последствия кризиса. Если бы кредитные риски в такой стрессовой ситуации были сконцентрированы только в банковской системе, банкам было б еще труднее. А если брать такие сегменты срочного рынка, как валютный или рынок на процентные ставки, то там системных кризисных явлений или массовых сбоев не было вообще.Поэтому нельзя говорить, что деривативы - это зло. Ни один развитый финансовый рынок сейчас не может существовать без срочного сегмента. Речь идет сейчас не о закрытии срочного рынка, а о том, чтобы его реформировать с учетом уроков последнего года. В том числе нужна оптимизация его регулирования, обеспечение его большей прозрачности и надежности расчетов по контрактам.
К осознанию такого положения подошла и Россия.Для того чтоб рынок деривативов мог развиваться дальше, стандартизация соответствующей документации просто необходима. Потому что срочный рынок - внебиржевой. На биржевом рынке типовые формы стандартных контрактов принимает сама биржа, и участники не могут менять ни один из параметров. Они могут лишь решить, продать или купить, сколько и по какой цене. Все остальное стандартизировано. Внебиржевой рынок существует по другим правилам, у него иная договорная природа. Здесь стороны обладают полной автономией воли, то есть возможностью определения условий своих договорных отношений. Поэтому существует значительное разнообразие форм, используемых участниками для оформления сделок ОТС (т.е., внебиржевых). Это сильно затрудняет развитие срочного рынка, потому что создает для участников юридические риски, не говоря о том, что просто причиняет им неудобства и затрудняет переговоры по сделкам.На Западе финансовое сообщество достаточно быстро пришло к осознанию того, что стандартная документация для срочного рынка необходима. Сначала определенная работа велась в Англии. Потом, по мере географического разрастания рынка, уже в Америке была создана Международная ассоциация свопов и деривативов (International Swaps and Derivatives Association Inc., ISDA). (Вначале эта аббревиатура расшифровывалась немного по-иному). Ассоциация была создана, прежде всего, для того, чтобы выработать документацию, которая бы облегчила заключение сделок на срочном рынке и ввела унификацию договорных стандартов.
Очень важно, что стандарты не навязывались законодателем, они возникли по воле самого рынка.Сейчас российский рынок производных, с точки зрения своих аппетитов и к объемам торгов, и к сложности инструментов, подошел к стадии, когда наличие стандартов тоже стало для него необходимостью. Поэтому два года назад, под впечатлением от поправок к статье 1062 ГК (которые предоставили судебную защиту различного рода срочным сделкам) отечественное банковское сообщество и сообщество профучастников фондового рынка объединились для того, чтобы создать стандартную документацию, максимально приближенную к международным стандартам.
Так появилась сама идея. Затем велась работа. Теперь наши усилия завершены - документ, наконец, опубликован.

ВХ: Во-первых, юристы с международным опытом знают, как проходил этот процесс в международном плане. Во-вторых, юристы, которые работают на российском рынке, имеют с ним очень тесную двухстороннюю связь через клиентские отношения. Поэтому юристы могут тестировать свои идеи, понимать, будут ли они востребованы рынком. Идея стандартизации давно витала в воздухе. Первая попытка создания соответствующей документации была предпринята в рамках НВА по валютным сделкам в 1998 году. Но продуктовая линейка, “легитимированная" через поправку к статье 1062 ГК, не ограничивается лишь валютными продуктами. Стало понятно, что рынок воспользуется открывшимися возможностями. Для более эффективного управления кредитными рисками на контрагента необходима была такая стандартная документация, которая объединила бы под одним "зонтиком" различные продукты, с тем, чтобы все они охватывались рамочным положением о ликвидационном неттинге.Ляйля Вильданова (ЛВ): Мне кажется, что если бы не было инициативы от рынка, то юристы, которые, как правило, настроены консервативно, продолжали бы работать с привычными конструкциями соглашений и теми рисками, с которыми привыкли работать изначально. Задача юристов была бы сведена к шлифовке уже наработанных механизмов. Однако когда на рынке возникла инициатива что-то изменить, юристы ее поддержали и предложили конструкции, которые были проверены на международном опыте, и среди них ликвидационный неттинг по схеме, предлагаемой ISDA. Механизм ликвидационного неттинга в таком виде - это абсолютное новаторство. Прежде на российском рынке этого не делал никто. Для меня вся работа началась именно с диалога с участниками рынка, которые вместе с ассоциациями инициировали разработку стандартной документации, и которые сами хотели получить документы, содержащие новые механизмы защиты, в том числе ликвидационный неттинг.
Вышло так, что первые проекты, которые мы представили, выиграв тендер по разработке стандартной документации для срочных сделок, родились, по сути, на базе запросов от конкретных клиентов - участников рынка. Эти проекты мы положили в основу нового рыночного стандарта.

ЛВ: Помимо стандартной формы, разработанной НВА, у каждого крупного участника рынка была своя, разработанная собственными юристами или внешними консультантами, форма генерального соглашения. Как правило, она охватывала валютные сделки. Иногда в эту форму включались сделки на процентные ставки и кредитные/депозитные сделки. Таким образом, если сделку заключали два банка, то переговоры всякий раз сводились к выяснению того, чья форма генерального соглашения правильнее. Что касается клиентов, то им банки свою форму нередко навязывали.

ВХ: Нужно отдать должное форме Генерального соглашения, разработанной НВА.Она создавалась первой, когда, после кризиса 1998 года, участники рынка столкнулись с тем, что имеет место полная чересполосица в договорной базе. И попытка НВА была востребована рынком. Крупнейшие игроки, особенно банки, пользуются этой формой и по сей день. Но сейчас эта форма, при всей ее полезности, как отработавшая ступень ракеты, перестала быть адекватной той стадии развития рынка, в которую он, я надеюсь, вступает. Один из недостатков этой формы - довольно ограниченная продуктовая линейка. Кроме того, в форму НВА не были включены некоторые положения, важные для управления кредитными рисками, и прежде всего, ликвидационный неттинг. Ликвидационный неттинг становится тем более важным, что предмет регулирования предложенной документации включает различные типы базового актива, в том числе процентные ставки, валютные курсы и ценные бумаги. Сейчас возникла законодательная инициатива по признанию ликвидационного неттинга (имею в виду появление соответствующего законопроекта). Этот законотворческий процесс должен идти параллельно процессу внедрения стандартной документации. Потому что как только закон о ликвидационном неттинге будет принят, банки и профучастники смогут по-другому пересчитать свои лимиты. Это приведет к тому, что даже без увеличения кредитных лимитов на контрагента, у сторон появится возможность для более активной торговли.

Полная версия данной статьи доступна только для подписчиков журнала.