Банки взяли производные - статья о проекте письма ВАС о защите рынка ПФИ, Коммерсантъ, 18 сентября 2013 года

18.09.2013

ВАС не пошел против их природы

Банки выиграли первый этап борьбы за право работать на рынке производных финансовых инструментов. Высший арбитражный суд наконец готов признать их реальную сущность и снизить для банков риски убытков из-за одностороннего отказа клиентов от сделок с ними. Впрочем, полностью безрискового использования таких инструментов банками озвученная ВАС позиция пока не предполагает.

Вчера на сайте ВАС был опубликован для обсуждения с участниками рынка проект информационного письма президиума "Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа". Документ, подготовленный управлением частного права ВАС, содержит важные новости для банков, работающих с производными финансовыми инструментами (ПФИ), а это практически все крупные кредитные организации. Судя по нему, ВАС готов пересмотреть собственную -- по сути, антибанковскую позицию, высказанную в конце 2012 года по спору Юникредит-банка с двумя своими клиентами,-- о правомерности досрочного расторжения договоров процентного свопа в одностороннем порядке. По мнению участников рынка, это поставило под угрозу практически весь российский рынок деривативов. Эти опасения в свое время разделила и Национальная ассоциация участников фондового рынка (НАУФОР), и отчасти даже ЦБ. Теперь, похоже, Высший арбитражный суд готов эти опасения развеять.

Сделка своп обычно заключается в дополнение к договорам корпоративного кредитования и используется банками для страхования как своих, так и клиентских рисков от изменений конъюнктуры рынка. Как сообщал "Ъ" 5 декабря 2012 года, в случае с клиентами Юникредит-банка ситуация выглядела так. Получив от банка валютные кредиты по ставке LIBOR+%, компании одновременно заключили с банком договоры процентного свопа. В соответствии с ними клиенты обязались уплачивать банку платежи, начисленные на сумму кредита по фиксированной ставке, а банк им -- по плавающей. В случае, когда реальная ставка по кредиту росла, выигрывал заемщик, когда падала -- банк. Таким образом, стороны страховали риски. Однако в момент кризиса, а именно накануне, были заключены договоры, конъюнктура рынка складывалась по большей части не в пользу клиентов банка, кредитный лимит им был сокращен, а за попытку пропорционально уменьшить размер обязательства по свопу банк потребовал компенсации. В такой ситуации клиенты досрочно расторгли сделку своп через суд, мотивировав свое решение отсутствием неисполненных обязательств по ней на любую дату вне дат платежей.

Тогда ВАС поддержал эту логику. Но после встреч и дискуссий с участниками рынка деривативов, похоже, радикально поменял позицию. В проекте информационного письма правоотношения сторон в рамках сделок своп прямо квалифицированы как "длящиеся". И указано, что досрочное расторжение генерального соглашения о сделках с ПФИ возможно лишь при отсутствии между сторонами таких правоотношений. Прекращение же таких отношений возможно по договоренности сторон, считают авторы документа, но с уплатой ликвидационной премии той стороне, которая пострадает от разрыва отношений.

Впрочем, в проекте сделан реверанс и в пользу клиентов банков. Судам, пишет ВАС, следует учитывать, что такие договоры могут быть заключены между профессионалами в сфере финансового рынка, то есть банками и лицами, не являющимися профессионалами в этой сфере (то есть клиентами). А раз так, то сильная сторона должна действовать добросовестно. То есть если клиент докажет, что банк знал о высоких клиентских рисках, не предупредил его об этом и недобросовестно воспользовался ситуацией в целях получения выгоды, то досрочное расторжение договора по инициативе клиента возможно с компенсацией убытков последнего. Под предупреждением клиента о рисках в письме понимается раскрытие ему банком информации о существе сделки, ее возможных последствиях для него, включая наихудший для клиента сценарий развития событий.

Описанный в проекте письма подход к урегулированию ситуации банкиры сочли неоднозначным. "С одной стороны, суд наконец признал реальный длящийся характер таких договоров, и это плюс,-- говорит главный бухгалтер, член правления Нордеа-банка Татьяна Шарова.-- С другой, разделение сторон сделок на профессионалов и непрофессионалов, опытных и неопытных открывает широкие возможности для манипулирования со стороны клиентов, давая недобросовестным участникам дополнительные инструменты для расторжения таких договоров". Понятно, что банк не должен навязывать клиенту производные продукты, что должен информировать его о сопряженных с ними рисках, но в конце концов любая коммерческая сделка, даже хеджирующая, заключается к выгоде какой-либо стороны, продолжает госпожа Шарова. "А значит, может быть трактована как сознательное введение неопытного клиента в заблуждение. Кроме того, прогнозировать ситуацию на рынке деривативов крайне сложно, а значит уведомление клиента о всех его возможных рисках тоже под вопросом",-- заключает она.

Впрочем, даже эта двоякая ситуация для банков выгоднее, чем полностью проклиенсткая позиция, которую раньше занимал ВАС. "К тому же проект письма еще предстоит утвердить президиуму ВАС (после обсуждения со всеми заинтересованными сторонами), и не исключено, что в результате предложенный подход утратит двойственность",-- рассуждает партнер компании "Яковлев и партнеры" Игорь Дубов.