ВАС решил уравнение со свопом - Ведомости, 9 октября 2013

09.10.2013

Высший арбитражный суд (ВАС) решил защитить как старые, так и будущие договоры процентного свопа. Но защита снимается, если банки не раскроют клиентам риски по свопам.

Как работает своп

Процентный своп чаще всего используют для хеджирования процентного риска - например, при наличии кредита. Такие сделки, как правило, заключаются вне биржи. Например, если кредит привязан к плавающей ставке LIBOR, заемщик может защитить себя от колебаний ставки, заключив с банком сделку своп. В конце определенного срока стороны фпроводят взаиморасчеты и определяют чистую разницу между размером ставок. Если плавающая ставка оказывается ниже фиксированной, компания платит банку разницу, если выше - платит банк.

Президиум ВАС 24 октября может одобрить проект информационного письма о разрешении споров, связанных с договорами процентного свопа (есть у «Ведомостей»). Судьи собираются защитить такие договоры, указав, что закон допускает взаимные обязательства, зависящие от переменной величины, т. е. когда сумма долга и его плательщик сразу не определены. Информационные письма формально носят рекомендательный характер, но на практике судьи руководствуются ими.

Стабильность таких договоренностей была подорвана в начале года решениями судов трех инстанций по делу о расторжении сделки процентного свопа (был привязан к LIBOR) между «Юникредит банком», «Эрмитаж девелопментом» и «Агротерминалом». «Агротерминал» через суд разорвал договор с банком без санкций. Судьи решили, что Гражданский кодекс не защищает договор, условие по которому не определено, а обязательства не наступили и неизвестно, наступят ли в будущем.

ВАС, куда пожаловался «Юникредит», пересматривать дело не стал. «Суд решил, что обязательства по свопу возникают в момент фиксации цены. Это фактически убивало производные инструменты - судьи отказали в наличии обязательства по ним», - вспоминает предправления Национальной ассоциации участников фондового рынка Алексей Тимофеев. Под угрозой оказались многомиллиардные контракты. По оценке Национальной валютной ассоциации (НВА), рынок валютных свопов в месяц превышает $200 млн. Исправить судебную практику просили госбанки и бизнес-омбудсмен Борис Титов. В результате ВАС решил скорректировать практику в информационном письме.

После утверждения письма президиумом расторжение договоров в одностороннем порядке будет возможно только с возмещением убытков контрагенту. Проект исключает риски для договоров по свопам, указывая, что такие сделки создают для сторон обязательства с момента их заключения, говорит юрист Legal Сapital Рartners Иван Махалин. А если дериватив связан с другим договором, например кредитным, то судьба обоих договоров связана - в случае расторжения одного может быть расторгнут и другой, добавляет он.

Такое расторжение или изменение возможно лишь при возмещении расходов другой стороне, отмечает Махалин. Тимофеев считает, что эту позицию суда нужно уточнить. Расторжение деривативного договора должно сопровождаться расчетами на принципах ликвидационного неттинга (когда при банкротстве контрагент получает выплату первым, минуя очередь кредиторов. - «Ведомости»), считает он. «Предстоит еще рассмотреть замечания к проекту, но хотелось бы, чтобы он был принят президиумом до конца года», - говорит замначальника управления частного права ВАС Денис Новак. От даты принятия проекта зависит момент, с которого стороне, являющейся профучастником финансового рынка, придется раскрывать «непрофессионалам» экономические и юридические риски деривативов, включая «наихудший сценарий развития событий». Как это делать, могут определить регуляторы или СРО. Не выполнившую это условие сторону ВАС предлагает считать недобросовестной. На старые договоры эта обязанность не распространяется, но если сторона обманывала или вводила контрагента в заблуждение, то такой договор может быть признан недействительным, замечает Новак.

«Нам жаль, что именно наш негативный опыт стал поводом для появления разъяснений ВАС», - говорит директор юридического департамента «Юникредит банка» Наталья Окунева, добавляя, что «Юникредит банк» уже исчерпал все возможности и обжаловать решения суда не сможет. «Суд остановился только на сделках процентного свопа, при этом распространив требование об обязательном информировании “непрофессиональной стороны” по сделке на любые производные финансовые инструменты», - замечает Окунева. Она надеется, что суды будут применять положения данного письма ко всем сделкам с производными инструментами, «иначе остается неопределенность». Так, рынок валютных свопов значительно больше, чем процентных: в июле объем сделок на нем составил $4,4 млрд, свидетельствуют данные НВА. Так как проблема с процентными свопами всплыла на поверхность, то решили сконцентрировать письмо на ней, объясняет Новак: это не значит, что высказанные в нем позиции нельзя применять по аналогии к другим производным финансовым инструментам.

Юлия Орлова
Ведомости